Яке майбутнє для інвестора-державного арбітражу: Європейська перспектива.

1. я. Інвестор-державний арбітраж: в історичній перспективі
2. II. Політика Інвестиції ЄС і нові угоди
3. III. Можливі підсумки дебатів про механізми ISDS

Хоча тема не нова, здається, що завжди є нові речі, щоб сказати про інвестор-державний арбітраж якщо дивитися на кількість статей і документів, виданих і опубліковано майже на щоденній основі, Комісія ЄС і парламент, національні уряди і парламенти, а й вчені, практики, ЗМІ, блоги, і т.д. Це дуже технічна тема, яка використовується для обговорення тільки серед фахівців, в даний час явно за участю широкої громадськості, ЗМІ, газети і політики, і тепер можна сказати, що людина на вулиці стає знаком з такими поняттями, як ISDS, апеляційні механізми, справедливий і рівноправний режим, повний захист і безпеку, і т.д.

я. Інвестор-державний арбітраж: в історичній перспективі

Інвестор-державний арбітраж не є новим і суперечки між державами та інвесторами, пов'язані з використанням природних ресурсів держав повернутися до першої половини 20-го століття і в основному в арбітражі. Цікаво, в цих ранніх арбітражах, це було вже ясно, що суперечки повинні залишатися між інвестором і державою, а не нагнітати між державою, що приймає і державою громадянства інвестора, і це стало основною філософією за основу МЦВІС. Було визнано за доцільне розмістити ці суперечки в інституціональному контексті управляти ними на основі єдиних процесуальних норм, а не проведення арбітражів на умовах в основа.

Перші десятиліття існування МЦВІС не приваблювала особливої ​​уваги, далеко не всі випадки були зареєстровані, і це було головним предметом інтересу для спеціалізованих вчених і громадських міжнародних юристів права, а не фахівців-практиків та інвесторів. Величезний потенціал цього механізму був виявлений в 90-і роки, коли було зрозуміло, що він може бути використаний в поєднанні з мережею двосторонніх інвестиційних договорів, які лягають основні та юрисдикційні норми для захисту іноземних інвесторів. Це призвело до успіху інвестора-державного арбітражу з двома останніми подіями, які варто згадати. Перший, в останні роки, ми чули широку критику з боку держав деяких особливостей системи МЦВІС, і це привело до деяких спорів, які були майже виключно виносяться МЦВІС тим, як постати перед іншими інституційними форумах, таких як PCA, Стокгольмський інститут або ICC. другий, дискусії і переговори про вільну торгівлю та захист інвестицій угод між ЄС і деякими з її головних торговельних партнерів є однією з основних причин інтересу громадськості до цієї теми і в результаті придбання ЄС виняткових зовнішніх сил після Лісабонського договору.

Зокрема, найпередовіші переговори стосуються угоди про всебічне економічне і торгівлі з Канадою (CETA), Угода про вільну торгівлю між ЄС та Сінгапуром і партнерство трансатлантичної торгівлі та інвестиціями зі Сполученими Штатами (Т-TIP). Коли почалися переговори кілька років тому, він відразу ж передбачено, що нові угоди будуть відтворювати схему ДІД і MITs і також надасть інвестору-державного арбітражу. Прозорість в цих переговорах викликала загальний інтерес і, як наслідок, широко поширена критика традиційної системи інвестор-захист держави. Що стосується основних стандартів захисту, самі крайні позиції держави, яке угоди являють собою загрозу для демократії і суверенітету держав (зокрема, їх права регулювати чутливі питання). Що стосується системи врегулювання суперечок, критичні зауваження стосуються загроз суверенітету, яка є результатом розширення можливостей приватних суддів. Ці критичні зауваження були отримані певні результати, як поточних проектів текстів Ceta, угоди ЄС-Сінгапур і T-TIP містять значні відхилення від звичайних положень інвестиційних договорів. Питання, отже, чи є ми йдемо до перегляду традиційної системи вирішення спорів між інвестором і державою або повною відмовою системи.

Інвестор-державні суперечки: Держави, які ратифікували Конвенцію МЦВІС

II. Політика Інвестиції ЄС і нові угоди

У доповненні до Лісабонського договору, ЄС розробив інвестиційну політику через кілька кроків. Перший крок був Комюніке Комісія по 7 липень 2010 озаглавлений «На шляху до всеосяжної міжнародної інвестиційної політики Європейського союзу», в якому він визнав важливість захисту інвесторів і систему «гарантії з боку третіх країн про умови інвестування [який] повинні прийти у вигляді обов'язкових зобов'язань в відповідно до міжнародного права ». Це дійсно вимагає виходу за рамки системи БІТ. У повідомленні також наголошується на важливості дотримання угод і, в доповненні до держав механізмів врегулювання суперечок, В повідомленні також йдеться про необхідність інвестор-державного врегулювання суперечок. Зокрема, Держави зв'язку, що «така встановлена ​​функція інвестиційних угод, що його відсутність буде фактично перешкоджати інвесторам і зробити економіку приймаючої країни менш привабливою, ніж інші». Основні проблеми комунікацій пов'язані із забезпеченням прозорості цих механізмів і узгодженості та передбачуваності результату, і це також відноситься до необхідності квазі-постійних арбітрів і / або апеляційних механізмів.

У відповідь на повідомлення Комісії, Парламент видав постанову про майбутнє європейських інвестицій на 6 квітень 2011 і наголосив на необхідності того, щоб парламент брати участь у формуванні інвестиційної політики. Парламент висловив «глибоке занепокоєння з приводу рівня розсуду міжнародних арбітрів, щоб розширювальне тлумачення положень захисту прав інвесторів, що призводить до правлячого легітимним суспільним правилам». конкретно, за механізмами вирішення спорів, Парламент погодився з Комісією, що «в доповненні до процедур врегулювання суперечок, держава і державі, інвестор-державні процедури повинні також застосовуватися для того, щоб забезпечити всебічний захист інвестицій». Парламент також наголошує на необхідності «більшої прозорості, можливість для сторін звернутися, обов'язок вичерпати місцеві засоби судового захисту, де вони досить надійні, щоб гарантувати належний процес, можливість використання консультативних висновків і зобов'язання вибрати один єдине місце інвестор-державний арбітраж». Хоча існує різниця між інститутами ЄС, вони визнають необхідність інвестора-державні механізми врегулювання в договорах повинні бути узгоджені і погоджуються, що вони повинні бути пристосовані для задоволення нових проблем. Останнім часом, регламентація 23 липень 2014 підтвердив, що ISDS залишиться частиною нових режимів і інструментів.

Обсяг угод з Сінгапуром і Канадою призначається, щоб бути набагато ширше, ніж іноземні інвестиції, переговори закінчилися, і тексти в даний час предметом розгляду і ратифікації. Обидва тексти є хорошим індикатором того, де ЄС виступає по відношенню до інвестиційної політики. Як видно з текстів, що укладачі постаралися врахувати деякі критики, оскільки вони значно відходять від звичайних положень, що містяться в ДІС. Наприклад, договори містять положення, наприклад, такі:

1. CETA передбачає, що «інвестор не може подати позов до арбітражу відповідно до цього розділу, де інвестиції були зроблені через навмисне введення в оману, маскування, корупція, або поведінку в розмірі зловживання процесу», який відображає відомий МЦВІС випадки, і передбачає, що ISDS «застосовується до реструктуризації боргу, виданої Стороною згідно з додатком X (державний борг).»
2. Обидві угоди передбачають, що претензії можуть бути включені в Конвенції МЦВІС, МЦВІС Додатковий Facility, правила ЮНСІТРАЛ чи інші правила, узгоджені між сторонами.
3. Обидві угоди прийняти посилання Комісії квазі постійних арбітр і відносяться до можливості арбітрів були призначені Генеральним секретар ISCID зі списку 15 особи, що володіють відповідним досвідом в галузі міжнародного права.
4. Що стосується тлумачення договорів, укладачі спробували підвищити узгодженість з посиланням на Комітет, який має право приймати інтерпретації угоди, які є обов'язковими для трибуналів, навіть під час поточних справ.
5. Обидва договори надають трибунали право зупинити провадження у суті і прийняти рішення з питання попереднього або заперечень.
6. Договори також містять нові положення про НЕ-оскаржуючи партії, США (а не держави-членів) або Сінгапур, який повинен бути проінформований про суперечку, і за умови, з усіма відповідними документами та інформацією щодо спору і судового розгляду. , Не заперечуючи сторона може також брати участь в роботі, якщо запрошений судом, шляхом усної або письмової заяви або відвідувати слухання.
7. Що стосується приведення у виконання рішень, МЦВІС система занедбана і договору відносяться до процесуального законодавства.
8. Угоди не відносяться до апеляційних механізмів, але сторони залишають за собою право проводити консультації по створенню такого механізму.

спочатку, то проекти Канади і Сінгапуру договорів послужили основою для переговорів про партнерство трансатлантичної торгівлі та інвестицій. У березні 2014 року, у відповідь на стурбованість громадськості, Комісія ЄС почав опитування громадської думки і результати виявили широку опозицію до механізму ISDS, який сприймається як загроза демократії і державних фінансів і політики, і вважається непотрібним між ЄС і США в світлі сильних відповідних судових систем сторін . В результаті цього руху, інститути ЄС стали ще більш хитаються про включення механізмів між інвестором і державою розрахунків в партнерстві трансатлантичної торгівлі та інвестицій.

Концептуальний документ опублікований в травні 2015 Комісія ЄС відображає цю критику і приймає підхід дуже відрізняються від традиційного Діда, як це відноситься до багатосторонньої системи врегулювання суперечок інвестора-держава і установі постійного суду суперечок і апеляційному механізм. Парламент ЄС рекомендував, щоб Комісія використовує концептуальний документ в якості основи для майбутніх переговорів і запропонував створення міжнародного публічного інвестиційного суду.

Проект тексту Партнерства трансатлантичної торгівлі та інвестицій був опублікований зовсім недавно Комісією ЄС і є внутрішнім документом, який не використовується для ведення переговорів з США, але і проконсультуватися з державами-членами і парламентом. Керівництво читання підсумовує зміст проекту і вказує на те, що, паралельно трансатлантичної торгівлі та інвестицій партнерства переговорів, Комісія розпочне роботу зі створення постійного інвестиційного суду ,, згодом, замінять всі механізми інвестиційних суперечок, передбачені в угодах ЄС і угоди держав-членів ЄС з третіми країнами, а також в торгових і інвестиційних договорах, укладені між третіми країнами. Текст пропонує судові системи, а не арбітражні механізми інвестор-держава, що складається з суду першої інстанції з 15 публічно призначив суддя і апеляційний суд з 6 публічно призначені судді. У 15 судді призначатимуться спільно ЄС і США (5 американські громадяни, 5 громадяни США і 5 громадяни третіх країн), суперечки будуть розподілятися випадковим чином, так що сторони не матимуть ніякого впливу на вибір з трьох суддів, які будуть розглядати справу, і те ж саме відноситься до суддів апеляційного суду. Для того, щоб уникнути «подвійний капелюсі», судді будуть попереджені виступати в якості адвокатів у справах.

Система описана в керівництві як нова ера в урегулюванні інвестиційних суперечок і, здається, що опозиція арбітражного ISDS переважало. Незалежно від того, залишається ця нова система буде прийнята державами-членами і США було видно, і неясно, якою мірою ці останні підходи матимуть вплив на вже узгоджених текстів, таких як угоди з Канадою та Сінгапуром.

Захисники існуючої системи ISDS були досить мовчазними; практики і установа тільки недавно почали брати участь у суспільній дискусії і висловили думку про те ,, хоча є місце для поліпшення, велика частина критики існуючої системи ISDS заснований на неправильному знанні.

Система ISDS була предметом серйозних розбіжностей з-за участі ЄС і його інститутів, які стосуються захисту переважання законів ЄС, а також тому, що більшість з існуючих ДІД були задумані для захисту інвесторів з розвинених країн щодо заходів, які вживаються менш розвинених країн, що ситуація , яка в даний час перетворилася через загальне зміни економічних і політичних умов (найбільш розвинені держави в даний час іноді респонденти в суперечках). Справа в тому, що надійність правових систем договірних сторін (ЄС і США, Сінгапур або Канада) схоже, також вносить свій внесок в обговорення. Однак, можна сказати, що необхідність ефективного арбітражного механізму захисту інвестицій залежить не тільки від надійності судової системи приймаючої держави, а й від переваг інвестора судитися перед міжнародним нейтральним форумом, а не місцевий суду.

III. Можливі підсумки дебатів про механізми ISDS

Спори дійсно дуже політизована і недостатньо інформовані. Дані, представлені в зв'язку з успіхом інвестором державних арбітражів дуже часто неправильно і зосередити увагу на певних mediatized випадках, будучи не в повній мірі зрозуміти їх наслідки. Є кілька можливих результатів поточної дискусії:

1. Перший можливий результат відверта відмова від нинішньої системи ISDS з наслідком, що юрисдикція повернеться в господарювати суди держав. Це було б дуже люб'язно зустрічає результат, оскільки це знизить рівень захисту інвестора і представляє собою перешкоду для іноземних інвестицій. Рівень компетентності і досвіду місцевих судів в міжнародному інвестиційному праві також є проблемою.
2. Другий можливий результат є створення постійного інвестиційного суду, який, звичайно, мають набагато менше негативні наслідки; ця ідея не нова. Перспективи створення такого механізму протягом короткого періоду часу дуже малоймовірно. Сумнівно, що це дозволило б уникнути ризику непередбачуваності результату випадків, і ця система була б набагато менш гнучкий по відношенню до вибору арбітрів.
3. Третій можливий результат підтримку поточної арбітражної системи при введенні істотних змін для вирішення проблем держав. Це сильно відбивається в текстах Канади і Сінгапуру договорів, а також ряд питань, повинні бути вирішені. Перший, вибір квазі постійних арбітрів може привести до дисбалансу пул арбітрів, які не обов'язково довіряють інвестори. другий, в зв'язку з апеляційним механізмом призначені для забезпечення послідовності і дозволяють виправлення помилок, очевидно, що розбіжності в юриспруденції і в певній мірі непередбачуваності типові для будь-якої системи вирішення спорів. По-третє, щодо прозорості, яка тепер стала внутрішньою характеристикою інвестора державного арбітражу, можна було б зробити, щоб відповісти на зростаючий попит на прозорості, не створює ніякої загрози для поточного функціонування системи ISDS, наприклад, за рахунок використання правил прозорості (ЮНСІТРАЛ).

Укласти, хоча в даний час система БІТ не є досконалою, вона довела в значній мірі адекватна для досягнення своїх цілей, мережевих, які повинні забезпечити, щоб іноземні інвестиції захищені механізмами врегулювання суперечок, які можуть довіряти інвесторам, і заохочувати прямі інвестиції. Критицизму в значній мірі пропустити момент в тому, що вони зосереджені на системі врегулювання суперечок, а не матеріально-правових норм і стандартів і їх застосування, які є набагато складнішими. Замість того, щоб критикувати арбітрів за те, що вони могли б у майбутньому, громадськість повинна приділяти більше уваги основних стандартів, є, звичайно, багато можливостей для покращення. Незалежно від достоїнств критики арбітражної системи між інвестором і державою, існує серйозний ризик переливу комерційних арбітражів.

Основну доповідь Андреа Карлеваріс, ІНВЕСТИЦІЙНИЙ АРБІТРАЖ НА ПРАКТИЦІ: ПОГЛЯД З ВНУТРІШНЬОЇ, Конференція 26 вересень 2015 року, Женева (YAF, ICC, Kist)